内容摘要：

　　不动产预告登记制度是民法中关于不动产物权变动的重要制度。本文从预告登记的基本概念入手，着重论述了预告登记的效力，并对德国和我国台湾地区的预告登记制度进行了评述。最后，结合《物权法》对我国不动产预告登记制度的现状提出一些建议。以求比较细致的认识我国当前关于不动产预告登记制度的理论。

关键词：

　　 不动产　　预告登记　　 效力

一，不动产物权预告登记制度概念及其意义

　　预告登记制度源于早期的普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区法律所继受，现已经成为物权法中的一项重要的登记制度。

　 “预登记就是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时, 法律为保护这一请求权而为其进行的登记。”[ 孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》2008年第5期。]即是一项关于不动产物权的请求权的登记。依据法理请求权不应纳入不动产物权的登记。但现实中有些关于物权的请求权，本质上虽为债权，但具有法律应该优先保护的性质，所以法律通过预告登记，赋予这种请求权的效力。“预告登记的本质是限制现时登记的权利人处分其权利，保障请求权人实现其目的。”[ 梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，社会科学院文献出版社 2007年版，第149页。]预告登记的实践意义在于：权利人所期待的未发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。比如，无住房者购买预售的住房，因涉及其住房权这种生存权即基本人权，故在法律上承认买受人获得指定的房屋的权利有特殊保护的必要。但是，因为购房者在预售者订立合同后，只享有合同法上的请求权，而这种请求权没有排他的效力，所以购房者无法防止预售者将房屋以更高的价格出卖给他人的情形发生。如果发生房主将房屋高价转让第三人的情形，购房者只能以对方违约要求损害赔偿，而无法获得指定的房屋。但是，如果购房者将他的这一请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故预售者一方任何违背预告登记内容的处分行为（不仅仅出售，也包括设定抵押等负担的行为）均为无效。这样，购房者将来肯定能够获得指定的房屋。从此可以看出，预告登记对于解决类似住房预先销售这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。在其他关于不动产物权变动的请求权中，基本的情形与此类似。由于在经济生活中常有撕毁合同的行为，而撕毁合同的一方常常是经济上的强者，相对人常常是弱者，故建立预告登记制度，符合法律关于保护弱者的价值取向。

二，不动产物权预告登记的效力

预告登记是债权行为生效以后而物权变动发生之前进行的，预告登记的效力可以概括为约束效力、排他效力和保全效力，细细而论，预告登记可以产生如下效力：第一，约束物权人的处分行为，促进债权的履行；第二，排除公示公信原则的适用，确保物权变动的实现；第三，保全登记申请人未来物权的优先顺位。

　 （一）预告登记对物权人和未来物权人的效力

预告登记对物权人的主要效力为约束效力，即限制物权人的处分行为的效力，当物权人作出的处分行为妨害预告登记所保全的物权时，预告登记所保全的物权优先。预告登记之后，不动产物权人对不动产所为的处分行为，不得妨害已经进行预备登记的未来物权，否则应视为无效。关于预告登记对物权人的效力，可以从以下几个方面理解：1，物权人仍享有处分权，其处分行为有效。2，预告登记的优先顺位。预告登记实际上是一种防御性的保护措施，预告登记有可能推进为本登记。如果物权人在进行预告登记后，对不动产的再次处分将危及将来可能发生的本登记中的物权，那么预告登记就无异于徒劳，因此物权人的处分权应以不损害未来物权的效力为限度，即经过预告登记的权利在推进位本登记时，享有预告登记时的优先顺位。3，在不损害未来物权行为有效但其顺为劣后。例如不动产的所有权人甲将不动产转让给乙并办理了预告登记，但甲并不能确定乙一定会履行买卖合同，随后丙又与甲协商购买事宜，甲与丙便订立了一个附条件买卖合同，约定“如果乙不履行不动产买卖合同，那么该不动产的所有权就转让给丙，甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告登记。显然，由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权，所以第二次处分行为应当得到法律的承认和保护。将预告登记的效力理解位“一经预告登记，物权人就不得再次进行处分”是偏颇的。当再次处分无碍于预告登记时，如果一味坚持禁止处分的态度，在对预告登记进行涂销之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分，这只能徒然地增加物权人的机会成本和降低交易的效率，并无任何实益。“不动产物权人可以将不动产再行处分，如果当事人申请办理登记或预告登记，登记机关应当予以受理，但应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间，登记顺位在先则权利优先；在预告登记和本登记之间，预告登记推进为本登记的，本登记享有预告登记时的顺位，而后根据其顺位先后确定其权利之优劣。”[ 于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2010年10月版，第277页。]4，物权人违背预告登记的处分行为不产生物权之效力，但可以产生债权之效力。

（二）预告登记对第三人的效力

为了保护市场交易的安全，物权法确认了公示公信原则，登记薄中的记载被推定为正确，因相信登记薄而进行交易的第三人推定为善意。这样在不动产交易中就会存在制度上的设计缺陷，一个突出的问题就是往往会出现保护上的盲点：对于正在进行中的不动产交易，第一受让人因尚不完全具备登记的条件而尚未对登记薄进行变更登记时，转让人就有可能将不动产再次处分给第二受让人并办理登记，尽管转让人的处分行为违背诚信，但第二受让人却是因相信登记薄而进行交易的善意第三人，这样根据公示公信原则，第二受让人所取得的物权将被认定为合法并受到法律的 保护，这样，在交易的过程中第一受让人就不能有效地阻止转让违背诚信的行为，同时因为其没有办理登记也无法对善意第三人进行追夺。尽管其可以向转让人主张违约赔偿责任，但其取得物权的目的毕竟已经成为泡影，而转让人是否能够承担违约赔偿责任又在很大程度上取决于其资信能力，这样第一买受人势必就会处于十分被动的尴尬局面。预告登记制度恰好可以解决这个盲点，它使物权变动在初步具备登记条件的情况下就可以提前办理预告登记，这就可以有效地阻止转让人的再次处分行为，由于预告登记在先，已经向第三人的交易安全发出预警，也就不存在所谓的不测之风险，所以第三人也就不再具备适用公示公信原则的可能性。第三人在明知存在预告登记的情况下所进行的交易将被认定为具有主观恶意，不可以再主张自己是相信登记薄的善意第三人。

（三）预告登记对真正权利人的效力

在考虑预告登记的排他性效力的时候，还需要关注真正权利人的抗辩权。由于预告登记是在还没有对未来的物权变动进行最终审核、不具备进行终局登记条件的情况下进行的提前登记，而登记的基础仅仅是依据债权行为对物权变动的合法性作出的初步判断。尤其是对于物权变动中可能存在的权利瑕疵，预告登记采用了推定方式，即登记名义人被直接推定为真正权利人。推定的适用虽然缩小了登记关机的审核范围，提高了登记机关的工作效率，但也增加了存在错误的可能性。预告登记和本登记的一个重要区别就是，在预告登记中，无需进行公告征求不特定人的异议，直接推定权利中不存在瑕疵，这显然是预告登记制度本身在兼顾登记的效率和准确性时必然存留的“潜在缺陷”。既然预告登记是建立在推定登记名义人是真正权利人的基础之上，那么当有确切的证据能够证明这种推定是错误的时候，预告登记自然就不能对真正权利人产生排他性效力，预告登记的权利人不得以已经办理了预告登记为由对抗真正权利人。

三， 其他国家地区的不动产预告登记制度及其评价

（一）德国的不动产预告登记制度　　　　　　　　　　　　　　　　　

《国民法典》第 883 条第 1 款规定，“为了保全转让或废止上地上的一项权利的请求权，或保全转让或废除设定于土地上的权利的请求权，或保全变更此种权利的内容或其顺位的请求权得于土地登记簿中为预告登记”，为了保全将来的请求权或附有条件的请求权，也准许为预告登记。“德国民法中的预告登记制度的设立，是为了保障以不动产物权变动为标的的登记请求权。通过该登记，使得债权清求权也获得公示的效力，从而得以对抗第三人。”[ 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005版，第53页。]因此预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制。在德国，预告登记和异议登记统称为预备登记，分别用于债权请求权和保全物权。德国是实行登记要件主义的国家，不动产的移转必须在经过登记公示之后才能成立并生效，在登记之前，权利人只能通过债权的方式来维护自己的权益，但债权是相对权，基于债的本质及维护交易安全，不能对抗第三人，因此，法律设定不动产物权的预告登记制度，使相对性之债权具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人。预告登记规定在《德国民法典》第 883-888 条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。

（二）我国台湾地区的预告登记

我国台湾地区民法上预告登记制度的渊源，最早可追溯到 1922 年北京政府颁布的《不动产登记条例》，其后，南京政府于 1935 年公布的《土地施行法》，

1946 年的《土地登记规则》都对预告登记制度加以规定。1975 年，台湾地区修正的《土地法》，奠定了现行预告登记制度的法律基础。《土地法》第 79 条规定了预告登记的申请、适用范围及其效力。《土地登记规则》第 124 条从登记程序角度做出规定。台湾地区的现行民法承认独立的物权行为的存在，并采无因性原则，其物权变动模式采物权形式主义，因而其预告登记制度应归属于德国法系支流，具备下列特色:1.预告登记只保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，与德国预告登记保全请求权的范围基本一致。2.保留基于登记义务人同意而为的预告登记，删除强制预告登记。所谓强制预告登记，是指基于假处分而为的预告登记，这是 1975 年修正《土地法》的一项改革。有学者分析其原因在于，“申请保全请求权的预告登记，如果不取得登记名义人的同意书，就表明当事人之间的债权债务关系尚有争执，为维护登记名义人已登记权利的安全，仍以先行协调订立特约，再行预告登记，较为妥适”。但当事人仍然可以援用民事诉讼法上的假处分制度，根据法院的假处分，地政机关仍可办理假处分查封登记。唯一不同是，当事人申请民事诉讼上的假处分须证明其债权请求权，可能有难以实现的危险。3.关于预告登记效力的立法采处分相对无效主义的立法例，认可预告登记保全顺位、保全权利、预警的效力，与德国、瑞士、日本态度基本一致。4.明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除的效力。强调公权力对私法的介入是民法社会本位的必然要求。而德国、日本民法的预告登记制度对强制执行、法院判决皆有排除效力。

四， 我国不动产预告登记制度的现状及思考

从《物权法》颁布以来，国家层面的不动产物权预告登记制度的法律规范体系初步建立。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

相比较以前地方法规中的类似规定，适用范围上有了进一步扩大。不再仅仅是在商品房预售和建筑物的抵押领域适用。但是依据我国实际和与其他各国和地区的预告登记制度相比来说，还是过于简要，需要进一步完善。

（一）发起预告登记应该包含一些明确、具体的法定要件。这些要件不但能方便预告登记申请人操作，还能方便不动产登记机关对预告登记进行审查。从德国、日本和我国台湾地区的一般理论，发起预告登记的法律要件至少有以下三条。一是，发起预告登记是物权必须是可以进行本登记的物权；二是，发起预告登记的不动产物权变动的请求权必须属于预告登记制度的适用范围；三是，必须经过登记义务人的同意或者有法院的生效裁判。预告登记可基于与预告登记有利害关系的人的同意或依财产保全的裁定而发生。

　 （二）经不动产物权人的同意或持有法院的生效裁判，请求权人可以提起预告登记的申请。如果不动产物权人与受让人有物权转让合同，应该赋予受让人有单方面请求预告登记的权利，防止物权人故意不为预告登记和不同意预告登记，损害受让方利益，危害交易安全。如果出让人坚持不进行登记，可以认为其转让合同违约侵权。因为，此时出让人已为不出让的意思表示。

（三）由于预告登记对于其保全的权利具有从属性，因此，原则上，预告登记应随同债权的让与而移转。如果当事人间有约定，受预告登记保全的权利也可单独转让，但此时，预告登记应自动消灭，预告登记不能独立存在或转让。债权让与时，预告登记依法随之移转给受让人后，土地登记簿因此会变得不正确。此时，受让人可以行使登记簿更正请求权，将自己作为预告登记新的权利人登记在土地登记簿中。

（四）预告登记的主动权和请求权在申请人而不是登记机关，实践中登记机关在登记时一般只作形式审查而并不作实质审查，难免使当事人为逃避其他债务提供虚假材料而进行预告登记，对这种提供虚假材料进行的预告登记是否可以宣告无效，由谁来宣告无效，程序如何启动？预告登记权是一种行政权，反之宣告登记无效也应当是一种行政权。所以不能由司法机关来宣布无效。人民法院在案件执行过程中，查明被执行人与案外人合谋提供虚假材料申请登记，证明登记确有错误，而这种错误给司法权的行使造成法律上的障碍。此时，可以通过司法建议的形式来启动宣告无效程序。

同时相关的还有一个问题，以逃债为目的长期维持现状的登记而言，法条规定的失效条件是债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，但是由谁来确认债权消灭、其“能够进行不动产登记”而未登记的成就条件是什么，由谁来确认进行不动产登记的成就条件？由谁来确认预告登记的失效？法律及司法解释对有谁来宣告失效并未作出明确规定，所以可以由人民法院在执行过程中通过证据判断的形式宣告失效。当事人提供的或法院依职权主动调查的任何证据包括预告登记，执行法院有权对其法律效力进行判断，当证据的法律效力丧失而仅存证据形式时，人民法院有权确认该证据无效，符合民事诉讼法的规定。

（五）预告登记的审查与责任。预告登记审查需要经过必要的程序。需经收件缴费，然后开始正式审查。“与登记申请有关的文件送达登记机关后，登记机关即应接受并向申请人提供相关证明，此行为称为收件”。[ 常鹏翱、王启莺：《不动产物权登记程序的法律构造》，《中国房地产法研究》（第 2 卷），法律出版社2009年版，第 568 页。]同时，收件还是“体现登记申请的决定登记完成程序效力的技术手段，这表现在登记机关在收件时，应当按照接受申请的时间先后编排序列， 并给当事人出具收据以及该序列的证明”。[ 常鹏翱、王启莺：《不动产物权登记程序的法律构造》，《中国房地产法研究》（第 2 卷），法律出版社2009年版，第 568 页。]

通常情况下的预告登记须经义务人同意，因此，预告登记审查可只进行形式

审查。登记机关主要审查的事项是预告登记的程序性行为和登记簿中的既有记载

比如卖方是否是登记簿所记载的权利人、是否提出申请、是否缴费等，无需考虑

它们真实的债权债务关系。只有这样才可以实现预告登记的功能，简便迅速地完

成对债权人的担保。登记的责任机关的错误登记，导致权利人遭受损失，登记机

关应该承担赔偿责任。

（六）当前的登记制度存在很大不足也不利于预告登记制度的适用。第一，登记的法律依据不统一。我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。随着《物权法》的颁布，有了统一不动产物权登记的法律依据，可要消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。还需要制定不动产登记法，来规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从实体和程序上同时完善不动产物权登记制度。第二，登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。既不利于当事人进行不动产登记，也不利于交易人查阅登记，增加了不动产交易成本，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理，妨碍了不动产市场的顺利发展。在实践中，这种分散登记制度也易于造成房地分别抵押和房地重复抵押，既损害了当事人的正当权益，又影响了正常的不动产交易秩序。所以必须统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此应当设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。第三，不动产登记资料信息不公开，不动产登记查询制度由于不动产登记的主要作用是不动产物权公示,而不动产物权公示的目的是保护权利人的权利和交易安全,使第三人在参与不动产交易时有一个识别判断的客观标准。但是我国现有的不动产登记信息公开方面的立法存在明显缺陷。例如，国土资源部制定的《土地登记资料公开查询办法》根据不同的登记资料规定了不同的查询主体,对于土地登记结果,任何单位和个人都可以查询;对于原始登记资料(包括土地权属来源文件、土地登记请求书、地籍调查表和地籍图),只有土地权利人、取得土地权利人同意的单位和个人可以查询。虽然《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”但是，这一规定是不科学的。本条规定只有权利人和利害关系人才能查阅、复制登记资料，那么这个“利害关系人”究竟是指哪些人呢？是否仅限于涉及到法律上利益的人还是包括经济上的或亲属关系上的利益，甚至是一般公众的利益？这些利害关系人究竟要在何种程度上负担证明自己属于利害关系人的责任呢？如果这些问题不解决，那么登记簿的公开仍然是一句空话。 所以， 在制定《不动产登记法》时应当规定详细的查询制度。各登记部门应当对不动产的登记信息实行网上公开，便与当事人交易时进行查询。

（七），预告登记的效力能否排除因国家征收效力？在此认为，国家征收不受预告登记的影响，国家征收通常是基于国家利益或社会公共利益的需要而对特定的个人财产 (通常为不动产)进行国有化的行为。征收一般没有国家补偿，所以预告登记并无排除国家征收的效力。除此之外，因假扣押、假处分、强制执行、法院判决而为新登记，是公权力通过诉讼程序对私权的干预，其目的仍是保护私权及至维护私的秩序，因而预告登记对其应有排除效力。可见国家公共权力对预告登记的效力有一定的影响。

另外，关于租赁权是否可以限制物权的预告登记？在坚持“买卖不破租赁”原则的国家德国，为贯彻买卖不破租赁、保护承租人的社会原则，认为租赁应该优先于预告登记而受保护，其效力不因预告登记而受影响。德国、法国及我国台湾地区坚持让与不破租赁原则，未设登记公示规定，保护强度最大。“买卖不破租赁”作为一种大陆法系各国民法先后确立起来的社会原则，也为我国民法所借鉴。这一原则，规定了租赁权物权化对预告登记的债权物权化的优先性。

四， 结语

不动产物权预告登记制度，是我国物权法律制度中一个重要的组成部分。笔者从物权的预告登记与本登记的区别入手，对不动产物权预告登记的范畴进行界定，结合国外建立的预告登记制度和我国的预告登记的现状，分析预告登记制度通过保护不动产债权，达到保护不动产物权的理论意义。由于我国现行民法规范对预告登记规定的国语概括，不利于维护交易安全，联系实际，针对问题，提出自己关于我国预告登记制度进一步发展的想法。